麻将有罪？

前不久，记者收到同学任某某咨询开棋牌室一事的信息。内容如下：老同学你好！我想咨询件事，我家饭店生意一直不错，有朋友提议，可否在我家饭店开个棋牌室。农闲时，大家也能聚在一起玩玩，这样，既有茶水喝，饿了还能有饭吃。但我担心既是棋牌室，就要提供茶水、瓜子之类的小吃，还要提供饭菜。如此一来，我自然要收费，但会不会被公安机关认定是在开赌场呢？老同学，你知道我国法律对此是怎么规定的吗，或者你帮我问下，这件事我能干吗？

老同学的这个问题还真把记者给问住了！

麻将，是中国古代发明的一种博弈游戏，也是中国传统文化宝库中的一个重要组成部分。2017年4月，国际智力运动联盟宣布，麻将继桥牌、国际象棋、围棋、象棋和国际跳棋之后，正式成为第六个世界智力运动项目。

麻将运动在中国广大城乡十分普及，流行范围涉及社会各个阶层、各个领域，麻将运动的客观存在是当今社会任何人都无法回避的现实。

其实，麻将与赌博并没有必然联系。用好麻将，其独特价值堪称国之瑰宝。离退休的老同志，有闲暇时打上几圈，精神焕发；家庭里，逢年过节，举家团聚，打几圈麻将，洋溢着家庭的温馨与欢乐；而用不好麻将，拿它赌博，其罪恶程度几与吸毒无异。余华小说《活着》中的男主角福贵就是个因麻将赌博、将祖宗几代的心血输个精光的“败家子”。

可是，到底什么情况是小赌怡情？什么是赌博违法？什么情况下可以认定是开赌场？带着这些疑问，记者采访了几位从事法律工作的全国政协委员。

参赌者构成犯罪是“开设者”构成开设赌场罪的必要前提

朱征夫（全国政协委员、中华全国律师协会副会长）：麻将在我国源远流长，分为麻将娱乐和赌博。在《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称为《赌博解释》）第9条对麻将娱乐有明确规定，“不以营利为目的，进行带有少量财物输赢的娱乐活动，以及提供棋牌室等娱乐场所只收取正常的场所和服务费用的经营行为等，不以赌博论处”。

而麻将赌博分为赌博违法和赌博犯罪两种，对赌博违法活动适用于治安管理处罚法给予行政处罚，对赌博犯罪则适用刑法303条给予刑事处罚。

刑法303条打击的是赌博犯罪。赌博犯罪分为赌博罪和开设赌场罪。赌博罪是指以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业。参赌者构成犯罪是开设者构成开设赌场罪的必要前提。开设者提供空间或条件供参与者赌博，因为是否构成“赌博”是法律拟制的，如果法律不认为参与者的行为构成赌博，开设者提供的空间或条件就不能认定为法律意义上的“赌场”。

2006年刑法修正案（六）之前，“以营利为目的，开设赌场”的行为也定为赌博罪，但刑法修正案（六）之后，开设赌场罪从赌博罪中分离，单独设罪，即“开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”。也就是说，开设赌场罪的构成要件中不再需要“以营利为目的”，虽然实践中开设者一般都以营利为目的。

《赌博解释》是在刑法修正案（六）之前的2005年5月11日颁布施行的，因此，对于《赌博解释》，要结合刑法修正案（六）及此后有关该条文的修正案来加以理解和适用。从表述的角度要采用“开设者”等中性词会更合适些，用“经营者”恐不能涵盖全部法条规定的犯罪主体。

“以营利为目的”是区别赌博罪与非罪的关键

吕红兵（全国政协委员、中华全国律师协会副会长、国浩律师事务所首席合伙人）：我国刑法第303条规定了赌博犯罪的两个罪名：赌博罪和开设赌场罪。

赌博罪客观上表现为聚众赌博或者以赌博为业。聚众赌博是指组织、招引多人进行赌博，本人（“赌头”）从中抽头渔利，不一定直接参加赌博。以赌博为业则是指嗜赌成性，一贯赌博，以赌博所得为其生活来源，社会上把这种人叫作“赌棍”。只要具备聚众赌博或以赌博为业的其中一种行为，即符合构成赌博罪的客观要件。

开设赌场罪是指开设和经营赌场，提供赌博的场所及用具，供他人在其中进行赌博，本人从中营利的行为。

上述犯罪必须由行为人在主观上具备“以营利为目的”。“以营利为目的”是指行为人实施聚众赌博、开设赌场、以赌博为业的行为，是为了获取数额较大的金钱或者其他财物。行为人获取财物的方式，主要包括抽头渔利；开设赌场获取非法收益；直接参赌获利。

“以营利为目的”是区别赌博罪与非罪的关键。行为人进行带有少量财物输赢的娱乐活动，虽然主观上也有为了赢取少量财物的获利成分，但输赢并非追求目标，或者意义不大，主要目的是消遣、娱乐，则不属于“以营利为目的”。

另外，从实践中看，衡量赌博罪与非罪在执行上也同样不是太容易。比如赌资的累计计算、参赌人员的累计计算，到底是一次累计，还是所有累计？不少律师建议应该明确所谓的赌资累计不是多次赌资相加，而是单独一次活动中参赌人员的赌资累加。实践中的证据认定问题应当明确。

执法要有智慧，具体问题当具体分析

李大进（全国政协委员、北京天达共和律师事务所主任）：界定麻将娱乐和赌博违法、赌博犯罪在现实社会和司法实践中要注意三个方面概念和界限的清晰：

一是立法机关在立法中要把赌博犯罪、赌博违法用可以实操的概念和标准规定清晰，要让老百姓一目了然地知道这两种行为和生活中的麻将娱乐的区别，要让大家了解玩到什么程度是娱乐，而赌到什么程度就是违法，甚至是犯罪；

二是执法部门在法律规定如有界定不清晰、表达不太准确的情况下，要注意区别不同情况，根据情节后果、数额等实情准确到位地执法，既确保法律的严肃性、权威性，也要考量社情民意。司法解释中规定的具体数额是量刑的标准，要结合个案准确适用；

三是在对赌博违法、赌博犯罪还是娱乐助兴等具体问题时，要把法律和社情、亲情、友情等因素综合一起来考量；对于当事人的主观故意尤其要着重考虑，当事人聚集参与的目的是什么？娱乐？赌个输赢？还是以此获取钱财？这些因主观故意不同的所为不但性质不一样，后果也会大不相同。判定的结果要合法也要合情，要让百姓和社会认同和服气。司法机关对这类案件要更多地以案释法，依法做出指引。老百姓丰衣足食，幸福感强了，居家或聚友搓麻玩纸牌等，呈现出来的是欢乐和安宁，带给人们的是愉悦、温馨，与赌博违法或犯罪，危害家庭及社会有着本质的区别，执法时需要做出甄别。

严厉打击赌博违法犯罪不能手软，让百姓安居乐业、快乐生活是严格执法的最终目标。

（记者 徐艳红）